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作者：冯晓乐律师

经授权转自公众号“金融与法”

微信号：jinrongyufa

《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年）第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

2000年时有效的《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

经过2004年修正、2005年修订、2013年修正，目前现行有效的《公司法》关于公司对外担保的规定主要见第16条第1、2款以及第148条第3款。

第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

第148条第3款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”

由以上法律或司法解释可以看出，我国最新的公司法援引了“公司章程”对于企业对外担保规定的限制，如果公司章程规定该司对外担保须经董事会或股东会决议，但是企业对外担保没有按照公司章程规定的程序，那么则构成对公司法的违反。根据笔者接触的案件及检索的既有判例，法庭上企业几乎无一例外地提出其对外担保没有经过董事会或股东会决议、或者股东会决议系伪造，而主张担保合同无效。

针对“问题一”我国法院在“上海浦东发展银行股份有限公司中山分行与珠海鸿帆有色金属化工有限公司、鸿帆控股有限公司、娄底市一帆投资有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书”（（2014）中一法民二初字第168号）中写明：公司为他人提供担保，是否必须由董事会或股东会决议需依公司章程规定，而涟源建乐公司的公司章程并未规定公司为他人提供担保必须经董事会或股东会决议，故涟源公司即使未经公司董事会或股东会决议而签署最高额抵押担保合同为珠海鸿帆公司提供担保，亦未违反前引法律，不构成最高额抵押担保合同无效的理由。

针对“问题二”我国法院在“重庆渝亚房地产开发建设有限公司与重庆嘉瑞动物生化药业有限公司,张新农等合同纠纷二审民事判决书”（（2015）渝高法民终字第00480号）中明确：《中华人民共和国公司法》第十六条中关于公司为他人提供担保之规定，系公司内部管理性规定，不影响该公司对外作出意思表示之效力。渝亚房地产公司认为抵押担保未经股东会决议而无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，《最高额抵押合同》、《重庆市房地产抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。

针对“问题三”我国法院在“佛山市三水区农村信用合作联社白坭信用社与佛山市三水区金本市场开发有限公司、何碧玉金融借款合同纠纷二审民事判决书”（（2016）粤06民终2231号）明确：公司法第十六条非效力性强制规定，即使金本公司对外担保的行为违反该条款亦并不必然导致案涉担保合同无效。更何况，案涉担保合同系金本公司为自身债务提供担保而签订。再次，是否召开股东会及形成股东会决议系有限责任公司的内部事务，交易相对方对此仅负形式上的审查义务，并无审查股东会决议中股东签名真实性的义务和能力，若仅因案涉《股东会决议》存在瑕疵就认定担保合同无效，将不利于保护交易安全及维护金融秩序稳定。

针对“问题四”我国法院在安徽玄凯房地产开发有限公司与六安农村商业银行股份有限公司确认合同无效纠纷一审民事判决书（（2015）六民二初字第00142号）写明：首先，被告作为金融机构，其从事发放贷款业务，虽然能获取一定的利息收益，但亦要承担相应的风险，其没有必要与担保人进行串通来促成担保进而向借款人发放借款，此不符合常理。且即使原告认为农商行与左立兵串通，也未提供证据证明该抵押担保行为损害了国家、集体或者第三人利益，不符合合同法第五十二条第（二）之规定。……再次，虽然农商行在办理抵押业务过程中，未能尽到谨慎的注意义务，但由于玄凯公司是有限责任公司，具有封闭性，不同于上市公司存在众多的不特定股东，其对外担保不会损害不特定的股东权益，即使该抵押行为未经过股东会决议或股东会决议存在瑕疵，亦只应视为违反了管理性的强制性规定，不应认定为无效。

从以上近两年的司法判决实践中可以判断，目前我国法院对于合同效力的认定区分了“管理性强制性规定”与“效力性强制性规定”，对于违反效力性强制性规定的合同当然无效，对于违反管理性强制性规定的合同不必然认定合同无效。对于公司对外担保合同的效力，法院一致认定《公司法》第16条的规定的决议规定属于公司内部决议程序规范，其调整的是公司内部关系，并非效力性强制性规定，对公司以外的善意第三人没有约束力（见“陈建江与浙江天赐生态科技有限公司、宋林荣民间借贷纠纷二审民事判决书（（2014）浙杭商终字第741号））。对于该区分我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条也规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

我国合同法第52条规定了法律、行政法规的强制性规定，法理上讲《公司法》属于全国人民代表大会颁布的“法律”，其中法条所用“必须”字眼充分证明了法条的强制性效力，为什么最高院将合同法第52条限缩解释为“效力性强制规定”呢？有的法院甚至将银行认定为善意第三人，银行在明知公司法有如此规定，完全应当去注意并要求担保的公司去出具相关决议；并且作为融资关系中较为强势的一方，银行也完全有能力尽注意义务去要求提供相关决议并查明决议签名的真实性。更进一步讲，在担保中，如果说抵押、质押作为一种担保物权具有物权性质，为保护交易关系而适用善意第三人，那么在纯保证的情况下是否要求银行与担保的公司根据过错比例去分担责任？可否根据《担保法》司法解释中关于过错区分的原因对保证与抵押、质押作出区别对待？

其实早在2000年担保法司法解释出台以及2002年的“中福实业担保案”时就已经在银行界引起轩然大波，甚至有几家银行联名向最高院上书要求谨慎使用该条款；招商银行行长马蔚华，更是以全国人大代表的身份提交议案：“如果判决此类担保合同无效，将有2700亿元巨额银行信贷资产会暴露在‘脱保’的风险下”。由此可见，为保护金融秩序，为了保护国有资产，法律向银行作出了妥协……

现实中企业在法庭上提出的抗辩主要是：一、企业对外担保未出具股东会决议，担保合同无效；二、法定代表人与银行恶意串通损害股东利益，担保合同无效。笔者曾在某国有大型银行从事过公司信贷业务，实务操作中操作规程有要求信贷客户经理向对外担保的企业收集公司章程及股东会决议，但是现实中客户经理中法学专业背景的较少，多是为了“收集”而收集，并不会认真研究公司章程的内容。至于股东会决议，更不会去考察其是否是真正有召开股东会，其他股东是否知情以及股东签名是否真实；有的客户经理出于疏忽，忘记收集股东会决议的情况非常常见，因此也给对外担保的企业在法庭的抗辩提供了空间和余地。

因此，建议并提醒

现实中的大多数中小企业出于管理经营方便需要，只设定一个法定代表人负责企业的经营管理及公章，其他股东并不实际参加公司运作，只享受公司收益分红。在法定代表人滥用公司权利融资、对外担保的情况下，该不实际参加公司经营股东也面临连带责任风险。

以上提到的“佛山市三水区农村信用合作联社白坭信用社与佛山市三水区金本市场开发有限公司、何碧玉金融借款合同纠纷”一案中，法定代表人伪造了股东会决议及另一名股东签名向银行借款后资金链断裂，另一股东直到自己名下物业被查封才得知自己的公司已经出现融资行为及被诉行为，但是由于目前我国目前司法实践认定银行在此过程中仅负形式审查义务，因此该不实际参加公司经营的股东由于在股东会及担保合同上署名（尽管是被伪造）也要对公司债务承担连带责任，只能通过事后向公司法定代表人发起另案诉讼的方式维护其股东利益，但由于该法定代表人（股东）在前案中已经被追究公司债务的连带责任，彼时获得赔偿救济的可能性已经大大降低。

因此，建议

本文参考资料：

【1】吴昕琦：《公司为股东担保的合同效力与银行法律风险》http://bank.hexun.com/2013-10-18/158846773.html

【2】安徽玄凯房地产开发有限公司与六安农村商业银行股份有限公司确认合同无效纠纷一审民事判决书

【3】陈建江与浙江天赐生态科技有限公司、宋林荣民间借贷纠纷二审民事判决书

【4】佛山市三水区农村信用合作联社白坭信用社与佛山市三水区金本市场开发有限公司、何碧玉金融借款合同纠纷二审民事判决书

【5】上海浦东发展银行股份有限公司中山分行与珠海鸿帆有色金属化工有限公司、鸿帆控股有限公司、娄底市一帆投资有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书

【6】重庆渝亚房地产开发建设有限公司与重庆嘉瑞动物生化药业有限公司,张新农等合同纠纷二审民事判决书

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